Gestación por sustitución, dignidad humana y autonomía personal

Dra. Mª del Carmen González Carrasco. Profesora de Derecho Civil de la UCLM.

¿Qué tendrá la maternidad subrogada (o contrato de gestación por sustitución, más conocida como “vientre de alquiler”), que ha conseguido reunir en su contra a dos sectores del pensamiento “fuerte”, tan enfrentados en otros ámbitos, como lo son el feminista y el conservador, basado en el modelo tradicional de familia? ¿Qué tendrá la maternidad subrogada (o contrato de gestación por sustitución, más conocida como “vientre de alquiler”), que ha conseguido reunir en su contra a dos sectores del pensamiento “fuerte”, tan enfrentados en otros ámbitos, como lo son el feminista y el conservador, basado en el modelo tradicional de familia?

Según un sabio amigo mío, a veces es más fácil explicar física cuántica que expresar lo evidente. Este rechazo compartido se dirige únicamente ni puede centrarse en la posibilidad (existente en algunos países) de fijar un precio como contraprestación para la mujer gestante. La prohibición de precio que anuncian las propuestas de regulación no impedirá que la gestación por sustitución  acabe convirtiéndose en “un negocio de mercantilización de los cuerpos de las mujeres”. Basta con observar los sistemas de “compensación” actualmente permitidos en relación con la donación de óvulos y esperma destinados a la reproducción asistida, para comprobar cómo han acabado por banalizar la transcendencia humana de dichos actos entre nuestros universitarios, para los que la compensación obtenida es mucho mayor que el salario de los trabajos estudiantiles a los que pueden optar a su edad. Y es evidente que el sistema de indemnización por “los gastos y molestias” del proceso  nos obligará a aceptar como bueno que las mujeres con menos recursos acaben acudiendo de forma “altruista” a estos procesos como medio de acceder a “compensaciones” suficientes para  resolver su precaria situación económica.

No es el precio, en efecto, lo único que la Ley de Reproducción asistida actual prohíbe, pues los contratos de gestación sustitutoria son nulos según su artículo 10, con mediación de precio o sin él. ¿Cuál es la razón de esa prohibición en una Ley que fue tan poco contenida en otros aspectos?  ¿De dónde vino el consenso absoluto sobre la prohibición que nos ocupa? ¿Qué fue aquello que en la tramitación de dicha Ley (en el año 2006) se vio tan claro y que ahora de lo que ahora se duda?

Dicha razón ha de buscarse en la dignidad humana y la autonomía de la mujer.

El vínculo de apego generado con el hijo durante su gestación, por sus implicaciones psicológicas y físicas, era entonces, y es cada vez más, una cuestión pacífica desde el punto de vista científico. En este contexto, una regulación coherente con los conocimientos de la ciencia y la dignidad y la autonomía de  la mujer gestante obliga a plantearse si la obligación de tener que entregarlo al dar a luz, cumpliendo de forma coactiva el compromiso inicialmente adquirido, puede considerarse válida a la luz de los derechos y valores incorporados al sistema de Derechos Fundamentales de recogidos en nuestra Constitución.

La respuesta era entonces, y es ahora, negativa. A diferencia del asentimiento en la entrega en una adopción (para el que el Código Civil deja un plazo obligatorio de reflexión después del parto), el consentimiento que presta la gestante a la ruptura de estos lazos ha de ser irreversible y definitivo desde el inicio de la gestación, pues el contrato de gestación sustitutoria no opera como remedio al desamparo del menor, sino que responde a intereses de terceros ajenos a él (sus futuros padres) y previamente definidos que obligan a excluir el derecho a la revocación del consentimiento antes del acto final de la cesión del hijo por la madre gestante; derecho a la revocación que sí existe sin embargo  en cualesquiera actos de disposición del propio cuerpo (v. gr. donación de órganos) y que garantiza, en términos generales, la normativa sanitaria en cuanto a cualquier intervención médica. Dicha circunstancia atenta gravemente contra la autonomía personal y la dignidad de la mujer gestante, pero por otro lado, una normativa que garantizase dicho derecho de revocación no garantizaría la seguridad jurídica de los progenitores contratantes – y eventualmente, también biológicos-, del menor, haciendo inviable el sistema.

Por otra parte, el coste económico, tanto social como personal, de esta técnica, aboca irremediablemente a la cosificación del hijo gestado. Pues es evidente que los “controles de calidad” se intensificarán para garantizar que el hijo fruto de la gestación subrogada no sea “defectuoso”. Afrontemos una cuestión de la que nadie habla, pongamos voz al pensamiento que a muchos nos ronda en la cabeza: ¿Estamos dispuestos a aceptar que en consentimiento informado y el contrato gestacional que se presente a  la gestante se incluya la cláusula que la obligue a un aborto eugenésico, a una reducción embrionaria o a una garantía de “devolución” que la obligue a quedarse al niño por su carácter defectuoso? ¿O seremos coherentes y obligaremos a los padres comitentes a asumir la filiación y los deberes inherentes a la patria potestad a pesar de las “taras”? La experiencia (una más de tantas) de los contratantes de la gestación de unas gemelas nacidas de vientre Tailandés que en 2014 rechazaron a una de las bebés, con síndrome de Down, llevándose consigo a la neonata sin alteraciones cromosómicas, y dejando a la primera bajo el cuidado amoroso y misérrimo de su madre, que desde entonces afronta su crianza y reclama la devolución de su otra hija, nos ha demostrado crudamente hasta qué punto la filiación perseguida por los comitentes puede tornarse indeseada.

Una tercera razón ha de buscarse en la tan aireada igualdad y dignidad de la mujer, en la que la legalización de esta técnica abrirá una herida irrecuperable. La gestación sustitutoria, con o sin precio,  acaba convirtiendo a la mujer, por precio o presión familiar,  en una incubadora al servicio de terceros, con el riesgo para su salud que conlleva. Pues Obsérvese que el gran coste económico invertido en la técnica de  la gestación sustitutoria aboca a la exigencia de una tasa de éxito sólo alcanzable mediante una estimulación ovárica previa (en el caso de que la gestante sea también la que aporta el óvulo para la fecundación).

Las anteriores cuestiones, indisolublemente unidas a nuestro Orden Público constitucional, no admiten una respuesta satisfactoria con las propuestas de legalización que se discuten en la actualidad, mostrando así que no siempre es ética y jurídicamente aceptable lo que la ciencia hace posible.

Frente a estas objeciones, las razones que abogan por una legislación que abra las puertas a esta técnica son dos:

Una de carácter “buenista”, consistente en que “la gestación subrogada allanaría la posibilidad de formar una familia a muchas que lo desean, puesto que los procesos de adopción son lentos y las técnicas de reproducción asistida actualmente permitidas sólo están cubiertas por la cartera de prestaciones a determinadas mujeres”. Otra de que podríamos calificar como aceptación del mal menor, que aboga por la regulación de la técnica para evitar el turismo reproductivo de los más pudientes hacia países donde los derechos de las mujeres gestantes no se protegen de forma adecuada, para lograr allí el alquiler de un útero del que obtener el hijo deseado.La primera de estas razones –la que hemos calificado como “buenista”-,  cae por su propio peso. Si los procesos de adopción son lentos, y los remedios contra la infertilidad no están convenientemente cubiertos o desarrollados, han de invertirse los esfuerzos y medios necesarios en ellas. Es muy triste que en un momento en el que miles de niños sobreviven sin familia o languidecen en orfanatos de los que nunca saldrán, se considere urgente legislar sobre la forma de gestar por otro, precisamente aprovechando el argumento de la lentitud de los procesos de adopción.

El segundo de los argumentos, que tiende a evitar el turismo reproductivo hacia países donde la técnica está permitida, tampoco se sostiene. La función del legislador no es autorizar las conductas contrarias a nuestro orden público constitucional para evitar que la norma sea burlada, sino prohibir con las adecuadas garantías las conductas contrarias al mismo. Si, a pesar de ello,  el fraude de Ley se produce, son los órganos jurisdiccionales competentes y las instancias administrativas con funciones de control registral quienes deben establecer las consecuencias de dicha infracción, con pleno respeto al interés del menor, como valor superior de nuestro Ordenamiento Jurídico, que a su vez debe  ofrecer (y de hecho, ofrece) vías alternativas para que el interés del menor nacido  a la determinación de su filiación sea convenientemente protegido en España.

Publicado en la “La Tribuna de Albacete” el 18 de marzo de 2017.

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